5/6/0
Тому на початку я хотів би зазначити, що восени минулого року Федеральний адміністративний суд (ВVА), який є вищою інстанцією при розгляді правових спорів за участю переселенців, відмовився від попередньої судової практики щодо необхідності знання німецької мови і в своїх рішеннях заявив про новий підхід до даної проблематики.
Щоб було повне та об'єктивне уявлення щодо трактування мовної проблематики німецьких переселенців, розглянемо для початку витоки, що випливають із самого Закону про вигнаних (BVFG). Цей документ містить у собі правові передумови та умови прийому етнічних німців як пізніх переселенців та членів їхніх сімей на постійне місце проживання до Німеччини.
Багато хто запитує, чому пізні переселенці після прибуття до ФРН користуються численними привілеями порівняно з іншими іммігрантами. Справа в тому, що вони повертаються на свою історичну батьківщину, а не просто переїжджають до іншої країни. Саме тому вони самі та певні члени їхньої сім'ї отримують німецьке громадянство одночасно з видачею їм відповідного посвідчення (Spataussiedlerbescheinigung); також відомство з працевлаштування Німеччини забезпечує їх інтеграційною підтримкою, зокрема мовними курсами. Що стосується переселенців старшого покоління, які постраждали в післявоєнний час, то вони отримують так звану «інтеграційну допомогу» (pauschale Eingliederungshilfe), а особи зі статусом параграфа 4 BVFG мають право на визнання іноземного трудового стажу згідно із Законом про іноземні пенсії (FRG).
Однак я хотів би звернути увагу на те, що на зазначені правові наслідки можуть розраховувати не всі етнічні німці, а лише ті, які, крім свого німецького походження (від одного або обох батьків), виконують і всі інші умови, сформульовані в Законі.
Однією з таких умов є знання німецької мови. Параграф 6, абз.2, №2 BVFG говорить, що батьки, один із батьків або інші родичі кандидата в пізні переселенці повинні були передати йому такі підтверджуючі німецьке походження ознаки, як мова, виховання та культура. Саме тому й проводяться мовні тести, які стають, на жаль, для багатьох етнічних німців важкою або взагалі непереборною перешкодою для переїзду до Німеччини.
Але закон робить виняток і допускає визнання переселенцем етнічного німця, який не говорить німецькою, тільки за об'єктивної неможливості або наявності непропорційних перешкод для передачі таких мовних знань у колі сім'ї (параграф 6, абз.2, реч.2 BVFG). У даному контексті йдеться дійсно про рідкісні винятки, про які можна говорити, мабуть, тільки стосовно німців, які виросли в роки та в регіонах повсюдного переслідування осіб цієї національності. При цьому переслідування мають бути, по-перше, доведені та, по-друге, досягати такого масштабу, що говорити німецькою було небезпечно для здоров'я або життя не тільки в громадських місцях, а й у стінах власного будинку. Під виняток можуть потрапляти й інші ситуації надзвичайного характеру, коли доля конкретного кандидата в переселенці з якихось причин різко відрізняється від долі більшості його співвітчизників.
Чи може та чи інша ситуація як виняток компенсувати незнання німецької мови? Це питання, що потребує індивідуального та ретельного аналізу фахівця. Основний принцип Закону про вигнаних від цього не змінюється: пересічний кандидат у переселенці повинен знати німецьку мову з дитинства.
Відразу хочу зауважити, що суд не скасував ані необхідності знання мови, сформульованої в законі, ані адміністративної практики проведення «шпрахтестів». Ці рішення також не анулюють відмови у прийомі, які не були оскаржені належним чином у місячний строк і тому набрали законної сили (як правило, незворотної), а також відмови, правомірність яких у минулому була підтверджена в судовому порядку без можливості подальшого оскарження. Вважаю за необхідне особливо підкреслити це, оскільки до мене, як до адвоката, що спеціалізується на цих правових питаннях, нерідко звертаються люди з не оскарженими вчасно відмовами, – скажімо, дворічної давності, почувши про нові рішення Федерального адміністративного суду і вважаючи при цьому, що тепер вони можуть розраховувати на перегляд справи. На жаль, такої можливості не існує, і допомога адвоката в переїзді таких поручителів до Німеччини може полягати тільки у вишукуванні інших можливостей, сформульованих в інших законах.
До таких можливостей належать, наприклад, внесення «відмовника» до рішення про прийом інших родичів по прямій лінії заднім числом (за наявності особливих передумов параграфа 27, абз.2 BVFG); проведення процедури констатації наявності німецького громадянства, якщо на це є достатні фактичні та правові підстави; іноді можна домогтися дозволу на проживання в Німеччині в рамках Закону про статус іноземних громадян тощо. Всі ці заходи не призводять до отримання статусу пізнього переселенця, але при успішному результаті справи дають заявнику право на проживання в Німеччині з різними статусами. Навпаки, тим, хто отримав відмову і ще не пропустив місячний строк, я наполегливо рекомендую звернутися за допомогою до адвоката – для того, щоб проаналізувати та використати всі наявні шанси на отримання рішення про прийом, чого нерідко вдається домогтися якщо не в адміністративному, то в судовому порядку.
Але повернімося до суті рішень Федерального адміністративного суду в Берліні. Найкраще їх передають основні тези, частина яких була призначена для публікації у професійній юридичній пресі. Ось переклад одного з них українською мовою: ** «Положення параграфа 6, абз. 2, предл. 1 №2 BVFG, що регулюють необхідність знання німецької мови, вимагають, щоб ці мовні знання були передані кандидату в переселенці обома або одним із батьків чи іншими родичами, як правило, у період від дитячого віку до початку самостійного життя».
З чого випливає: суд постановив, що кандидат у переселенці виконує вимоги закону, необхідні для прийому, якщо він отримав знання німецької мови в дитинстві (орієнтовно – до повноліття). Це необхідно, але водночас цього й достатньо! Навпаки, знання, які є у цього кандидата на момент подання заяви на прийом або, скажімо, виявлення в період складання «шпрахтесту», не є прямою основою ні для оцінки наявності чи відсутності цих знань, ні для вирішення питання про присвоєння статусу пізнього переселенця або відмови в ньому, а можуть слугувати лише непрямим доказом набуття цих знань у минулому.
Іншими словами, на думку суду, результати «шпрахтесту» не здатні бути актуальним підтвердженням належності до німецької національності (в сенсі BVFG, що вимагає знання мови), а лише критерієм для передачі знань німецької мови в минулому. Із судової практики випливає той факт, що Закон про вигнаних вважає особою німецької національності не будь-якого етнічного німця, а лише деяких із них, які виконують усі вимоги Закону. Як часто буває, правовий термін не збігається з розмовним поняттям «особи німецької національності».
Давайте уявимо собі таку ситуацію: громадянин N. живе в Україні і є німцем по батькові. Мати у нього українка, так само як і дружина, а самому йому 56 років. Він працює з українськими колегами і проживає по сусідству з представниками тієї ж національності. Якщо N. погано володіє німецькою мовою, то в нього, тим не менш, є непогані шанси бути визнаним пізнім переселенцем. Якщо в період проживання в батьківському домі він отримав від свого батька-німця знання німецької мови, то потрібно підтвердити лише факт, що це дійсно відбулося у віці приблизно до 18 років. Після десятків років з того моменту, як N. покинув батьківський дім і став проживати виключно в україномовному оточенні, не дивно, а цілком логічно, що він втратив мовні знання майже 40-річної давності. Відповідно до цього і слід оцінювати результати мовного тесту. Таким чином, якщо N. отримає відмову в прийомі на підставі того, що він, мовляв, продемонстрував під час тестування далеко не бездоганні знання німецької, то таку відмову слід оскаржити, в результаті чого вона буде, швидше за все, визнана неправомірною.
Інший приклад. 25-річний С. подав заяву на прийом як пізній переселенець. Через деякий час його запросили на мовний тест, в рамках якого з'ясувалося, що С. не в змозі зрозуміти жодного запитання, що йому ставиться, без допомоги перекладача з німецької на українську мову. У такому випадку я можу сказати, що відмова була повністю правомірною. Тому, за наявності бажання, С. слід шукати інші шляхи для переїзду до Німеччини, якщо такі, звісно, є в чинному законодавстві та в його конкретній ситуації. Справа в тому, що навіть з урахуванням нових рішень Федерального адміністративного суду, С. не виконує умов для визнання пізнім переселенцем. Якби в колі сім'ї він отримав, принаймні, мінімальні знання німецької, то важко уявити, що через 7 років після досягнення повноліття ці знання настільки «стерлися» б з його пам'яті, що він не може згадати навіть окремих слів. За відсутності будь-яких обставин надзвичайного характеру логічним є висновок, що в сім'ї С. ніколи не говорили німецькою, в результаті чого йому й відмовлять у прийомі. Оскарження такої відмови, швидше за все, не обіцяє успіху.
Хочу також зазначити, що повноліття необов'язково є саме тим віком, починаючи з якого формування національної, в тому числі й мовної, самосвідомості автоматично вважалося б завершеним. Будь-яка ситуація індивідуальна і допускає винятки. На думку суду, важливим є момент так званого «початку самостійного життя». Мислимі як випадки, коли людина залишає батьківський дім, скажімо, у 14-річному віці, так і ситуації, в яких вона проживає разом з батьками до сивого волосся. Тому суд утримується від визначення точного віку, до настання якого повинна або може бути завершена передача мови та інших підтверджуючих ознак, але підкреслює, що в більшості випадків цей вік збігається з повноліттям.
Таким чином, підсумуємо: кандидату в переселенці важливо продемонструвати і довести, що він вивчив німецьку мову в колі сім'ї та в батьківському домі в той період, коли він там перебував. Закон про вигнаних не вимагає, щоб заявник і в подальший час самостійного життя постійно практикував або вдосконалював мову. Також ще раз хочу нагадати про те, що особи, які вивчили німецьку мову в дорослому віці як іноземну, не виконують умов для прийому – останні вимагають, щоб передача мовних знань відбувалася саме в сім'ї. Це випливає зі змісту всього Закону про вигнаних, суть якого – прийняти до Німеччини німців, які виросли і виховувалися в національному середовищі, а не осіб, здатних до вивчення іноземних мов. Саме тому ваше володіння діалектом – це козир і пряме підтвердження німецької національності у сенсі BVFG. Адже діалекту, як відомо, не навчають на курсах. При складанні мовного тесту в жодному разі не соромтеся говорити на діалекті, якщо ви ним володієте, і не намагайтеся будувати свою мову на літературній німецькій.
Розглянуті рішення радують тим, що суд однозначно відмовився від попереднього трактування Закону про вигнаних, згідно з яким знання німецької мови повинні бути «до такої міри глибокими, щоб людина всебічно володіла цією мовою і в дорослому віці, відповідно до походження та рівня освіти». Таке трактування, до речі, не відповідало не тільки букві Закону і не враховувало особливостей долі етнічних німців з колишнього СРСР, але й суперечило адміністративній практиці ФАВ, який визнає пізніми переселенцями і кандидатів з набагато менш обширними знаннями. В іншому випадку, в якості пізніх переселенців у Німеччині мали б перебувати виключно «російські» німці, які вільно говорять німецькою мовою, що, як усім відомо, далеко від істини.
Суд підкреслює, що в процедурі визнання пізніх переселенців вирішальним критерієм є не переважне вживання німецької мови як розмовної в повсякденному житті та на всьому його протязі, а факт передачі цієї мови кандидату в переселенці в батьківському домі. Однак мова повинна бути передана в обсязі, принаймні, гідному згадки, оскільки, чим інтенсивніше німецькі родичі кандидата в переселенці навчали останнього рідній мові, тим швидше у цієї людини сформувалася основа для німецької національної самосвідомості, яка і є умовою прийому.
З рішення суду: «Все це не означає, що дитина повинна була набути виключно або переважно знання саме і тільки німецької мови. Настільки вузьке трактування не виправдане ні текстом самого закону, ні законодавчими матеріалами до нього. Таке розуміння було б ігноруванням реальності в регіонах проживання німців. Хто виріс не у виключно або переважно німецькому оточенні, той, природно, був змушений з дитячих років вивчати також і державну мову країни свого проживання, інакше він був би «безмовним» у яслах, дитячому садку або школі. Тому достатньо, якщо дитина вивчила і вживала в батьківському домі як німецьку, так і державну мову, тобто росла в багатомовному середовищі. При цьому німецька мова необов'язково повинна бути мовою переважного спілкування порівняно з державною.
Виходячи з фактичного існування інших мов у регіонах походження етнічних німців, законодавець у рамках параграфа 6, абз.2, предл.1, №2 BVFG не вимагає від батьків ні різних, ні однієї національності, щоб вони передавали дитині переважно німецьку мову. Цілком достатньо, якщо батьки навчили свою дитину німецької мови і розмовляли з нею цією мовою таким чином, як вони самі володіли».
Звідси ще один основний тезис одного з нових рішень Федерального адміністративного суду, який найкраще визначає сенс проведеного мовного тесту: «Знання або незнання німецької мови на момент виїзду з місць поселення та в’їзду до Німеччини хоч і не є законодавчою передумовою, але має значення як ознака, що дозволяє судити про те, чи були передані знання німецької мови в дитинстві чи ні».
Таким чином, володіння німецькою мовою на момент складання мовного тесту більше не розглядається як умова, що висувається законом для прийому переселенців, а лише як засіб доказу того, що кандидат у переселенці отримав такі знання в дитинстві (у минулому!), хай і поряд, наприклад, з українською мовою. Відповідно до цього, мають значення тільки ті знання, які були на той час.
Але слід пам'ятати, що знання, набуті в минулому, повинні знайти відображення і в теперішньому. Зрозуміло, що вони можуть ослабнути, але навряд чи зникнуть начисто. Залежно від тривалості перебування в батьківському домі, конкретних обставин, природної здатності людини до мов, рівня її освіти, часу, що минув з моменту, коли людина покинула батьківський дім, а також можливості говорити німецькою поза цим домом і повинно прийматися рішення про прийом кандидата як пізнього переселенця.
Однак я хотів би звернути увагу на той факт, що принцип «немає правил без винятків» майже завжди має місце в германському законодавстві. Незнання німецької мови, з точки зору закону, може бути компенсоване наступною умовою, визначеною в параграфі 6, абз.2, предл.2 BVFG: „Передумови згідно з номером 2 вважаються виконаними, якщо передача підтверджуючих ознак була неможливою або небезпечною через ситуацію в регіоні походження».
Виходячи з правової точки зору суду, що вивчення німецької мови в батьківському домі мало відбуватися з дитинства до досягнення самостійності, логічно припустити, що неможливість або небезпека вживання німецької мови також має припадати саме на період становлення особистості кандидата в переселенці, а не бути присутньою протягом усього його життя аж до подання заяви на прийом. Мова в таких випадках йде, як правило, про осіб, які в дитячому та ранньому юнацькому віці найбільше зазнавали дискримінації через свою німецьку національність. Зазвичай це люди старшого покоління, батьки яких були в ті далекі часи під комендатурою, в місцях примусового виселення німців, зазнавали репресій. Тим, кого це стосується, необхідно чітко викласти ці факти і при оскарженні відмови або, в деяких випадках, вже на момент подання заяви пред'явити їх ФАВ.
На особливий підхід до «мовної» проблеми можуть розраховувати також німці, дитинство та юність яких припадає безпосередньо на післявоєнний час. ФАВ та багато адміністративних судів Німеччини, яким доводиться розглядати справи переселенців, вважають, що за відсутності прямої загрози здоров'ю та життю члени німецької сім'ї, навіть якщо вони зазнавали дискримінації за національною ознакою в суспільному житті, тим не менше, не були позбавлені можливості говорити по-німецьки в стінах власного будинку. Навіть прийнявши це за істину, слід виходити з того, що у людини, поставленої в таку ситуацію, обсяг мовних знань логічним чином буде відповідним.
Дійсно, не можна очікувати від німця, який живе в умовах переслідувань і гонінь і має можливість говорити рідною мовою тільки в стінах власного будинку, таких же знань цієї мови, як від людини, яка могла вживати рідну мову в суспільному житті без побоювань. Зрозуміло, що в період насильницького переселення німців з місць їх постійного проживання вивчення мови було можливе лише в обмеженому обсязі, причому, як правило, тільки «на слух». Наївно вважати, що такі німці мали, наприклад, книги німецькою мовою чи інші допоміжні посібники для її вивчення. Все це необхідно враховувати при прийнятті рішення про прийом, застосовуючи до таких осіб полегшені вимоги щодо знання німецької мови.
У нашій практиці часто зустрічаються клієнти, які дуже цікавляться всіма аспектами майбутнього життя в Німеччині. Ми, у свою чергу, для більш об'єктивної оцінки німецьких особливостей нещодавно ввели в свою роботу практику проведення спільних юридичних консультацій з німецькими адвокатами. До речі, наприкінці травня цього року до нас приїжджає відомий адвокат із Берліна Nicolas Krahn (адвокатське бюро Krahn, Peter & Prettin), з яким ми плануємо проводити консультації протягом тижня.